珍梦海

在袁世凯死后，围绕着袁记约法与临时约法虽然有过短暂的争论，但最终北洋政府还是选择跳过袁记约法，延续临时约法继续搞宪法创制，但时过境迁，临时约法的这个开头已经没有了生命力，所以翻来覆去最终搞出来的曹锟宪法也是无疾而终，中国历史翻开了新一页，那就是国民革命的兴起，党制国家的构建。

如此一来，监察机关在行使监察权时，如何恪守审判独立的宪法原则，便成殊值探讨之话题。因为其政治责任虽不受监察机关的追究，但诸如贪污受贿等职务违法和职务犯罪行为，因与履行代表职责并无直接关联，故亦不可免于监察。

人民代表大会制度被认为是根本的政治制度，是社会主义民主的象征。其三，权力制约与监督，亦即随着监察体制改革的推进，监察委员会将享有较之此前行政监察机关更大的监督权，监察委员会亦将面临权力膨胀与滥用的质疑，故而对监察委员会施以相当的制约与监督自属必要。但是，法院并非完全独立的，根据我国的实际情况，人民法院必须接受国家权力机关的监督。监察体制改革作为事关全局的重大政治改革，与以往小修小补式的改革不同，按照当前的改革思路和预设的改革结论，其将突破的非但有普通法律，更有作为国家根本法的宪法。但经过讨论，最终将制定宪法删去了。

*因此，在现有的宪制安排之下，审判权的独立行使亦有其宪法空间，而非毫无界限与边界。然而改革的变法特质决定了监察体制改革必然需要突破现行宪法和法律的规定,监察全面覆盖目标的达致同样需仰仗宪法和法律的相应修改,但改革以及由此而来的宪法修改不得触及宪法制度之核心内容。需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。

法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。这种可能性与效果必须经过审慎评估才能客观判定。简言之，如果因为还没有搞清楚就不立法，那么其结果就可能是永远认识不清楚，永远不能立法。[12] 最后，他认为在法律名称中冠以试行或者暂行二字，影响法的权威性、稳定性，有害而无利。

解释性法律文件是对立法机关制定的法律、法规和规章进行解释的法律文件。此外，在检索的文件中，有些法律 文件名称中有试行或者暂行一词，但内容并不属于试行或者暂行类试验性立法，如《湖北省实施〈中华人民共和国村民委员会组织 法（试行）〉办法》《陕西省〈火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定〉的实施办法》《新疆维吾尔自治区关于贯彻执行国 务院〈征收排污费暂行办法〉的具体规定》等。

各地的试点方案也不完全一样。它是在改革者对于达成改革目标的具体措施和方法还不能确定或者还没有形成统一认识的情形下采取的一种积极务实的改革路径。[4]可见，试验或者先行先试是我国当前立法的基本策略，对我国社会主义法律体系的形成发挥着重要作用。前文的考察表明，这些指摘无疑是符合实情的。

从最根本的意义上讲，法的权威性首先取决于法的规定是否公正，是否会得到人民的拥护。[10]但是，他认为上述两点理由都不能成立：如果立法项目所涉及的问题比较复杂，就应当进行深入调查研究，找出解决问题的办法，若是经过深入调查研究后，情况表明立法条件尚不具备，就不应当不顾客观条件限制硬性立法，待立法条件趋向成熟后再适时立法，才是一种比较符合实际的积极稳妥的做法。这里的法并不包括政策。可见，它们在司法实践中与正式法相比并没有被区别对待。

综上，现在该是对我国试验立法进行回顾和总结的时候了。原国务院法制局副局长李培传曾对试行法和暂行法提出过明确的否定性意见。

在暂行性法律文件中，法律10部（其中4部仍然有效，6部失效），行政法规及文件250部（其中118部有效，132部失效），部委规章及文件1184部（其中645部有效，539部失效），地方性法规491部（其中184部有效，307部失效），地方政府规章2480部（其中1263部有效，1217部失效），有效的占50.14％。[3]《彭真文选》，人民出版社1991年版，第507页。

试验主体，也即被授权者，不过是在该权力的行使过程中首先选择以立法的方式来先行先试，而不是以行为的方式来先行先试。这样的责任转嫁，对于立法权行使的主体而言具有减轻制度建设成本和举证责任负担、回避说服力不足的风险等益处。[12]参见李培传：《论立法》，中国法制出版社2004年版，第290－293页。但因《立法法》已规定授权立法的期限为５年，故试行法和暂行法的施行期限原则上不得超过５年。考察近40年的立法情况发现，试行法与暂行法有试无验有始无终的现象普遍存在，且在内容结构、制定程序、规范效力以及应用范围等方面与正式立法没有显著区别，故有人否定试行法和暂行法存在的必要性。有324部制定于2006－2010年间，已施行５年多。

如前所述，真正的、深度的制度改革必然是对现行法的变革或者是新法律制度的创造。其次，依据法的关联性可将法律文件分为原法律文件和解释性法律文件。

有469部制定于1991－1995年间，已施行20多年。就近５年而言，判决书中适用试行和暂行法的具体情况是：2012年为2775份（2369＋406），2013年为7389份（5386＋2003），2014年为29090份（18870＋10220），2015年为20922份（11324＋9598），2016年为20025份（13606＋6419）。

在这种情况下，如果我们一方面坚持法治原则，奉行法无授权不可为的戒律，另一方面固守搞不清楚就不立法的立法思想，故步自封，那么国家和政府就只能无所作为，无法及时应对和处理亟待解决的社会问题，其结果是国家利益和人民利益受到损害。如果说试验是我国改革的特征，那么地方性和多样性便是我国改革试验的特点。

从本质上讲，此类解释性法律文件与实施性试行立法具有相似性。较早的如1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》（以下简称《公证暂行条例》）。摘要:  改革开放以来，我国大量立法冠以试行或暂行的名称，使试行法和暂行法成为我国法律体系的一个有机组成部分。第三，在总则中明确规定试行法和暂行法的试验要求。

法律、法规名称上加上暂行二字，使人感到该项法律、法规不是正式文本，是一种临时性的、过渡性的文本，只是起一种临时替代作用，这在无形中就会对暂行文本产生一种不稳定的感觉。这对维护法的权威性和稳定性反倒是有益的。

持否定论者之所以指摘目前的试行法和暂行法没有自身的特点，理由不外乎它们的法律效力、适用效果、修改程序等与其他正式法没有区别，即便不冠以试行或暂行二字，也不会给我国立法和法制建设带来不利后果。由于在检索过程中无法将这类法律文件一一析出，因此统计数据包含这类不属于试验性立法 的文件。

任何试验都必须有明确的试验内容，并明确规定试验目的、试验范围、试验程序和试验方法，试验立法也不应例外。它遵循法无规定即禁止（或法无授权不可为）的原则。

它们在处理行为与法的关系上分别遵循不同的原则。[11] 其次，他认为目前国内制定的试行法和暂行法没有什么特殊性，冠以试行或暂行的名义没有实际意义。可以说，以经验为基础、以试验为路径是新中国成立以来特别是改革开放近40年来立法的基本特征。有一部分暂行法是由全国人民代表大会常务委员会授权制定的。

或者先制定政策予以规范，待立法条件成熟后再立法。所谓多样性，系指参与试验的地方不是单一的，各地采用的试验方法或方案通常具有差异性。

综合前文的分析，可从以下几个方面加以完善： 第一，试行法和暂行法只能为改革试验而制定，且仅适用于试验区域。不论是试行法、暂行法还是其他正式法，简单的一般不设章和节，仅由若干条文组成，条文之下视情况设款、项、目等层次。

鉴于我国改革试验的渐进主义路径及其地方性、多样性和不确定性，在重大改革于法有据的法治原则下，试行法和暂行法仍有存在意义和发展空间，但须加以完善，使其回归本位。[15]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第187页。